2021年1月27日，吴江生态环境局执法人员对吴江某污水处理厂进行现场执法检查，检查发现该单位回用水通过私自设置的塑料管道及软管以自流的方式排放至厌氧塔北侧河边围墙处的排放口，最终排放至北侧围墙外的河道内。经监测分析，外排水样数据指标虽符合国家排放限值，但上述行为仍属于逃避监管的方式排放水污染物。

根据现行相关法律规定并结合司法实践，认为“暗管偷排”是指企业或个人为逃避监管，通过隐蔽方式设置排污管道，并不经法定排放口排放污染物的行为，其构成要件具体可归纳如下：

一、在客观上，具有通过暗管不经法定排放口排放污染物的行为

根据《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》（公治〔2014〕853号，以下简称《移送拘留暂行办法》）第五条第一款的规定，“《环境保护法》第六十三条第三项规定的通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物，是指通过暗管、渗井、渗坑、灌注等不经法定排放口排放污染物等逃避监管的方式违法排放污染物。”具体而言：

何为“暗管”？

根据《移送拘留暂行办法》第五条第二款的规定，“暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道。”由此，在认定“暗管”时，应作广义理解，而不应局限于“埋入地下”或者“暗藏”的排污管道，也包括地上的临时排污管道或其他未经依法申报的管道。

何为“法定排污口”？

《水污染防治法》第二十二条规定：“向水体排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当按照法律、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口；在江河、湖泊设置排污口的，还应当遵守国务院水行政主管部门的规定。”按照法律、行政法规和相关主管部门的规定设置的排污口即为法定排污口，法定排污口一般会在环境影响评价文件和排污许可文件中注明。

二、在主观上，具有逃避监管的故意

“暗管偷排”应以行为人在主观上具有“逃避监管的故意”为构成要件。

首先，从现有规定来看，《移送拘留暂行办法》第五条第二款明确设置暗管是为了“达到规避监管目的”。由此，在认定暗管时，行为人在主观上须具有规避监管的目的。

针对上述规定，公安部治安管理局组织编写的《〈行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法〉理解与适用》指出：“排污口的监督管理是获取真实排污情况、采集排污数据的基本手段……。利用非法排污设施故意逃避监管，造成环境被不知来源的污染物破坏，是环境保护的重大隐患。”意即“暗管偷排”的成立以行为人具有主观故意为前提。

第一，私设暗管排放水污染物，排放的污水是否符合相应的污水排放标准并不影响违法事实的成立

从《水污染防治法》第二十二条的立法目的出发，认为只要存在私设暗管等规避环境执法部门监管的行为，无论其排放的污染物是否达标，是否对环境实际造成了影响，均应受到处罚，从而更加有效地打击规避监管的违法行为。

由此，即使排放的水污染物浓度符合国家或者地方规定的水污染物排放标准，只要行为人出于逃避监管的主观故意，通过暗管非经法定排放口排放水污染物，就应认定违法。

从《水污染防治法》相关规定的立法精神和目的来看，“禁止私设暗管排放水污染物”旨在从法律上约束和杜绝任何单位和个人采取私设暗管等方式规避环境执法部门的监管，其调整的对象或者社会关系为生态环境主管部门对排污主体的监管秩序。而且，在认定“暗管偷排”时对外排废水进行取样监测的目的仅是为了确定所排物质是否属于“水污染物”。

因此，具体的污染物的排放浓度是否达标不应影响“暗管偷排”的违法认定，这也符合《水污染防治法》的立法精神。

第二，即使“暗管”并非排污企业自己建设，只要其出于逃避监管的故意，利用此“暗管”实施了排污行为，就应认定违法

2014年8月30日，江苏省射阳县环境监察局接群众举报，反映射阳县某园区排海管网出口断裂处有黑水排出，执法人员经现场勘查分析，初步认定园区内有企业私设暗管进行排污。

在案件调查过程中，执法人员查明涉案厂房原为上世纪90年代老企业的厂房，现有企业是重新使用旧厂房，查出的暗管为原有企业建厂时已存在的管道，并非现在企业私自设立。为此，涉案企业提出，其不存在私设的行为。

执法人员认为，涉案企业虽未自行设立暗管，但明知其为暗管，具有隐蔽性，仍使用此暗管进行违法排放，规避环保部门监管，存在主观故意，又有客观行为，应当追究其行政违法责任。

在认定“暗管偷排”的违法行为时，不考虑暗管是否由排污企业自己建设，只要其出于逃避监管的主观故意，利用暗管实施了排污行为，就应认定违法。

第三，不应被认定为“暗管偷排”的情形

实践中，很多情形虽然符合“暗管偷排”的客观表现，但排污主体在主观上并不具有逃避监管的故意，或者说企业并不“明知”其存在未经法定排放口排放污染的行为，从而不应被认定为“暗管偷排”并据以处罚。

比如，在企业排污管道天然漏损或者施工方错接等情况下，企业在尚未发现前述情形时发生的未经法定排放口排放污染物的行为就不应认定为“暗管偷排”。但是，企业一旦发现或者被告知此种情形，不及时采取措施，继续放任排放的，就应认定为“暗管偷排”。

在企业无主观故意时，此类排污行为不能被认定为“暗管偷排”，很多执法人员会以排放的污染物浓度超过了一定污染物排放标准为由认定此种行为构成“超标排放”。

此种行为是否应被认定为“超标排放”仍应依照相关法律法规和排放标准的规定进行认定。如果排放标准明确采样点应为法定排放口的，此类非经法定排放口的排放就不属于“超标排放”的法定范畴，笔者认为由于法律法规对此种非经法定排放口排放污染物的行为并未设置相应罚则，故应对企业免于行政处罚。